Антиплагиат

Проблемы квалификации и привлечения к уголовной ответственности за взяточничество

Оглавление
Введение 3-6 Глава 1. Теоретические основы исследования взяточничества как коррупционного преступления
6-18 1.1.Историко-правовой опыт противодействия коррупции и его значение для современной Р��ссии
6-15 1.2. Общие вопросы квалификации взяточничества 15-18 Глава 2. Проблемы квалификации взяточничества 19-68 2.1. Квалификация получения взятки по объективным признакам 19-41 2.2. Квалификация получения взятки по субъективным признакам 41-58 2.3. Квалифицирующие и особо квалифицирующие признаки взятки 58-68 Заключение 69-70 Список используемых источников 71-79 Введение
Актуальность темы. Взяточничество было и все еще остается серьезным препятствием для прогрессивных преобразований в процессе развития современного российского государства. При этом, согласно данным Госкомстата РФ, количество зарегистрированных уголовных дел этой категории в период с 2001 по 2010 г. стремительно увеличивалось. Так, если в 2009 г. было зарегистрировано в РФ 7909 преступлений, то в 2010 г. - уже 12 012, т.е. наблюдается рост практически на 52%. Кроме того, проблемой борьбы со взяточничеством является относительно высокая латентность. По приблизительным оценкам экспертов, только сотрудники ГИБДД получают в год около миллиарда долларов взяток с водителей-нарушителей или с тех, кого они обвинили безосновательно.
Эти и другие причины побудили к серьезному изменению отечественного законодательства, направленного на борьбу со взяточничеством и коррупцией. Предпосылками подобных новелл современного российского уголовного законодательства являлось и неоднократное обращение в последние годы высших должностных лиц российского государства к проблеме коррупции, определению основных направлений борьбы с взяточничеством, исследованию эффективных средств и способов адекватного противодействия.
Связано это с тем, что взяточничество (дача, получение взятки, посредничество во взятке) является одним из наиболее опасных коррупционных преступлений, так как создает мощную финансовую опору коррупции во властных эшелонах. Одна из проблем российской действительности заключается еще и в том, что борьба с коррупцией возлагается в первую очередь на правоохранительные органы, которые сами подвержены коррупционным издержкам. При этом коренное изменение проблемной ситуации невозможно без поддержки общественных институтов.
Другой проблемой борьбы с подобным негативным явлением остается противоречивость ужесточения наказания за взяточничество, которое, как показывает практика, может уменьшить количество взяток и одновременно увеличить номинал взятки. Так, по мнению М. Сафиуллина, «в Татарстане стали меньше брать взяток, но размер их увеличился. Об этом говорят результаты социологического опроса, проведенного Центром перспективных экономических исследований Академии наук РТ совместно с Татарстанстатом. На вопросы о коррупции ответили более двух тысяч респондентов. Отдельный опрос по этой проблеме был проведен и среди 250 предпринимателей». В 2008 г. средний размер взятки по России составлял 9 тыс. руб., в 2009 г. -23 тыс. руб.. По данным Департамента экономической безопасности МВД России, в первом полугодии 2010 г. средний размер взятки в России увеличился в 2 раза и составлял 44 тыс. руб.. Если в 2009 г. средний размер взятки у чиновников государственной власти в Башкирии был на уровне 20 тыс. руб., то в 2010 г. он уже вырос до 143 тыс. руб.
Несмотря на принятие ряда противокоррупционных законов, количество преступлений данного рода не снижается, а, наоборот, увеличивается. Так, например, проверка, проведенная прокуратурой Санкт-Петербурга, показала, что значительная часть выявленных преступлений относится к категории коррупционных. За семь месяцев 2010 г. выявлено 169 фактов взяточничества, в том числе 83 преступления, предусмотренных ст. 290 Уголовного кодекса РФ (получение взятки), и 86 преступлений, предусмотренных ст. 291 УК РФ (дача взятки). По сравнению с аналогичным периодом 2009 г. число преступлений, связанных со взятками, выросло на 10% - в прошлом году было выявлено 154 факта дачи и получения «мзды» за оказанные услуги.
В связи с вышесказанным представляется необходимым дальнейшее выявление природы и сущности взяточничества, имеющей место практики назначения наказаний, что свидетельствует об актуальности проведения комплексного уголовно - правового анализа поставленных вопросов.
Цель и задачи исследования. Целью настоящего исследования является анализ и обоснование оптимальных подходов к решению спорных вопросов квалификации получения и дачи взятки.
Для достижения названной цели были поставлены следующие задачи:
- изучить историко-правовой опыт противодействия коррупции и его значение для современной России;
- раскрыть сущность правоотношений, предусмотренных в составах получения - дачи взятки;
- провести системно - структурный анализ указанных составов, а также выявить возникающие в правоприменительной деятельности проблемы по толкованию их признаков;
- сделать собственные научно-обоснованные выводы и внести предложения по совершенствованию российского законодательства.
Объектом исследования являются общественные отношения, в рамках которых совершается взяточничество и реализуются нормы уголовного законодательства об ответственности за получение и дачу взятки.
Предметом исследования выступают спорные вопросы квалификации получения и дачи взятки, практика назначения наказания за данные виды преступлений, соответствующие уголовно - правовые нормы, их содержание, тенденции развития, а также деятельность судебно - следственных органов в этой сфере.
Методологической основой исследования служит метод познания и анализа рассматриваемых явлений. Также были использованы общенаучные методы исследования - исторический и логический, анализ и синтез, дедукция и индукция. Использовался частно-научный и метод познания - статистический.
Теоретическую и правовую базу исследования составляют: Конституция Российской Федерации, действующее и ранее действовавшее уголовное законодательство России и, материалы практики Верховного суда Российской Федерации, концептуальные положения российских ученых в области теории права, науки уголовного права, криминологии.
Теоретическая и практическая значимость исследования. Основное содержание выводов и предложений, сформулированных в исследовании, направлено на разработку теоретико-правовых основ, решение спорных вопросов квалификации и назначения наказания за преступления, предусмотренные ст.ст. 290 и 291 УК РФ.
Структура настоящей работы обусловлена целью, задачами исследования и применяемой в доктрине уголовного права логикой анализа состава преступления. Работа включает в себя введение, три главы, заключение, список использованной литературы и приложения.
Научная новизна обусловливается совокупностью поставленных задач. В частности, элементами новизны характеризуется описание юридической природы поведения, за которое получается взятка и его места в системе признаков исследуемого состава.
Глава 1. Теоретические основы исследования взяточничества как коррупционного преступления
Историко-правовой опыт противодействия коррупции и его значение для современной России
В свете решения современных проблем российской государственности имеет как научно-теоретическое, так и практическое значение изучение историко-правового опыта противодействия коррупции, накопленного за многовековую историю, что и предопределило цель нашего исследования. В данной сфере юридической науки сделаны лишь первые шаги. Научные работы представлены в основном локальными публикациями на страницах обществе��но-политических и юридических журналов. В совокупности с криминологической, уголовно-правовой проблематикой историко-правовые аспекты темы затронуты в монографиях П. А. Кабанова «Коррупция и взяточничество в России: исторические, криминологические и уголовно-правовые проблемы» (Нижнекамск: Гузель, 1995) и А.И. Кирпичникова «Взятка и коррупция в России» (СПб.: Альфа, 1997).
Проведенный ретроспективный анализ историко-правового опыта по противодействию коррупции показывает, что ее истоки относятся еще к глубокой древности. О существовании коррупции в древних цивилизациях свидетельствуют два старейших свода законов — «Кодекс Хаммурапи» (Вавилон, 2200 г. до н. э.) и «Эдикт Нармаба» (Египет, 1200 г. до н. э.). Об отрицательном воздействии коррупции на экономическую, политическую и духовную жизнь общества говорили древнегреческие философы Платон и Аристотель. Первые упоминания о фактах коррупции в Древней Руси относятся к летописям XIII в., а в законодательных памятниках («Двинской уставной грамоте» (ст. 6), «Псковской судной грамоте» (ст. 4 и 46)) — к XIV в.
Коррупционные действия в процессе исторического развития претерпевали определенные изменения, облекались в различные формы. Первоначально они выступали в виде своеобразной «легальной коррупции», когда по примеру Византии возникает институт «кормления» — направление князем своих представителей на места (наместников, воевод) без денежного содержания, которые брали с местного населения «корм». В оборот вводится термин «посул», обозначавший вознаграждение за выполнение служебных обязанностей. После ликвидации Иваном IV системы кормления семантика понятия «посул» изменяется. Оно стало применяться для квалификации взяточничества как противоправного деяния.
Поскольку «посул» стал преследоваться в уголовном порядке, взяточничество трансформировалось в различного рода «подношения», которые законодательством никак не рассматривались и фактически молчаливо разрешались. Исследователь приказного строя Московского государства XVII в. Н. Ф. Демидова констатировала, что подношения в приказах имели различный характер. Во-первых, это была так называемая «почесть», предлагаемая челобитчиком заранее для успешного ведения дела, во-вторых, приказным служащим давали за конкретную работу с целью ее ускорения, в-третьих, их благодарили за шаги, предпринимаемые ими вопреки действующему законодательству. Все эти подношения в десятки раз превышали жалованье чиновников из казны.
Необходимо отметить, что стимулировала коррупционное поведение лиц, занятых в управленческом аппарате, сама государственная политика оплаты труда приказных служащих, когда во второй половине XVII в. размеры денежного жалованья дьякам не только не выросли, а даже уменьшились. Из-за нехватки средств правительство несколько раз понижало оклады низшим чиновникам. Более того, появились категории подьячих, которым вообще не полагалось жалованье. Если в 20-х гг. XVII в. таким чиновником был каждый сотый, то в 70-х гг. — каждый четвертый. Для их содержания правительство разрешило расходовать так называемые «доходы от дел», что фактически являлось санкционированным взяточничеством.
В XIX в. в «Уложении о наказаниях уголовных и исправительных» 1845 г. получают юридическое обозначение такие формы коррупции как «мздоимство» и «лихоимство», хотя данные противоправные деяния имели место и раньше. Под «мздоимством» понималось получение государственным служащим имущественной выгоды от частных лиц в виде денег, ценных бумаг, вещей и т.п. за действие или бездействие в интересах взяткодателей, но без нарушения чиновниками их служебных обязанностей. «Лихоимство» трактовалось как принятие служащими каких-либо даров от посетителей государственного учреждения для решения того или иного дела в их пользу с нарушением государственных законов и норм государственной службы. Высшей степенью «лихоимства» считалось «вымогательство», под которым «разумелись: 1) всякая прибыль или иная выгода, приобретаемая по делам службы притеснением или же угрозами и вообще страхом притеснения; 2) всякое требование подарков или же не установленной законом платы, или ссуды, или же каких-либо услуг, прибылей или иных выгод по касающемуся до службы или должности виновного в том лица по делу или действию под каким бы то ни было видом или предлогом; 3) всякие не установленные законом или в излишнем против определенного количества поборы деньгами или чем-либо иным; 4) всякие незаконные наряды обывателей на свою или чью-либо работу». Заметим, что столь подробная регламентация вымогательства в ныне действующем Уголовном кодексе РФ отсутствует (См. ст. 290–291).
Раздел пятый «Уложения о наказаниях уголовных и исправительных» 1845 г. зафиксировал такой вид коррупционного действия как злоупотребление должностным лицом своим служебным положением в интересах собственной выгоды, что, как видно из ст.ст. 383, 391, выражалось «в пользовании и употреблении что-либо из вверенного ему имущества или доходов на личные расходы», либо в «намерении из корыстных или иных личных видов» нарушить правила составления служебных документов.
На рубеже XIX и ХХ вв. получает распространение завуалированная форма коррупции, когда в связи с утверждением в стране капиталистического социально-экономического уклада важным каналом коррумпирования крупных правительственных чиновников стало их привлечение к учреждению акционерных обществ, предложения тех или иных должностей в советах и управлениях частных фирм.
Тем самым происходило «сращивание» промышленной и финансовой олигархии с представителями правительственной бюрократии. Так, по официальным данным, в начале 90-х гг. XIX в. на частной службе в предпринимательских железнодорожных обществах состояло 220 чиновников различных государственных ведомств, причем 65 из них занимали должности председателей, вице-председателей, директоров, членов правлений, управляющих частновладельческими железными дорогами.
Подобная картина наблюдалась и в советский период лишь с тем изменением, что происходило сращивание партийной бюрократии с промышленной и финансовой олигархией. Этому во многом способствовало совмещение партийных и государственных постов и введение в действие по решению XVIII съезда ВКП(б) права контроля партийных организаций за деятельностью администрации предприятий производственной сферы.
Что касается мер противодействия коррупции, то они дифференцировались применительно к каждому историческому этапу. Сначала было достаточно одного запрета на «посул», как это было по «Судебнику» 1497 г. (См. ст. 1). Затем «Судебник» 1550 г. вводит за «посул» уголовное наказание в виде временного или бессрочного тюремного заключения (См. ст. 4, 32, 53, 62, 68). Жесткие уголовные санкции за коррупцию получают закрепление в «Соборном уложении» 1649 г. (См. гл. Х, ст. 5, 12, 15).
В дальнейшем санкции уголовного характера стали сочетаться с мерами административного воздействия. Особенно показательны в данном ракурсе периоды правления российских императоров Петра I и Александра I, которые наиболее ярко отражают особенности борьбы с коррупцией в дореволюционной России.
Понимая, что одних запретительных и карательных мер недостаточно, Петр I прибегает к административно-правовым средствам, направленным на упорядочение государственной службы и разработку критериев требований, которые должны были предъявляться к чиновникам государственного аппарата. Так, Генеральный регламент 1720 г. и специальные уставы о гражданской службе делали акцент на характеристику государственного служащего как человека высокой нравственности. Выполнение им служебных обязанностей должно было осуществляться «верно и прилежно, не по дружбе или вражде, или за взятку».
Петр I утверждает должности фискалов, в обязанности которых входило осуществление надзора за деятельностью государственных учреждений и контроля над должностными лицами, «какова б оное имяни не было», для пресечения «всякие взятки и кражи из казны, что во вред государственному интересу быть может».
В целях противодействия подкупу и продажности служилых людей Петр I впервые среди российских монархов повысил им жалованье, что было сделано им сначала в 1708 г. при проведении губернской реформы, а затем в 1714 г. по указу «О воспрещении взяток и посулов».
Причем Петр I пытался привлечь к борьбе с коррупцией население. Он разрешил всем людям, независимо от чина и звания, доносить лично ему о лихоимстве, а за справедливый донос определялась награда: «богатство того преступника, движимое и недвижимое, отдано будет…», а если доносчик будет достоин, то ему будет присвоен и чин выявленного преступника.
Однако политика Петра I по противодействию коррупции была непоследовательной. Проведенная императором крупномасштабная реформа государственного аппарата привела к резкому увеличению количества управленцев. Государство оказалось не в состоянии их содержать. Нехватка денежных средств заставила российское государство вернуться к прежней системе обеспечения чиновников, предусматривавшей работу канцелярских служащих в городах без жалованья с позволением «брать акциденцию от дел». Тем самым узаконивался тот же средневековый обычай кормиться чиновникам за счет населения.
В 1809 г. при непосредственном участии М. М. Сперанского, инициатора многих государственных преобразований в России первой четверти XIX в., Александр I издал указ о придворных званиях, согласно которому служба при дворе не давала никаких привилегий, а лица, имевшие придворные звания, были обязаны поступать на гражданскую и военную службу. Все чиновники должны были иметь соответствующее образование — знать право, историю, географию, иностранный язык, статистику, математику, физику, а в том случае, если образование было домашним, надо было сдать определенные экзамены «на чин».
Можно обнаружить некоторые позитивные стороны и в советском опыте борьбы с коррупцией, в частности, по вовлечению в данный процесс общественности. По Конституции СССР 1977 г. (ст. 126) были учреждены комитеты и посты народного контроля, которые проводили большую работу по проверке эффективности работы администрации государственных предприятий и учреждений, выявлению и устранению имевшихся недостатков, в том числе касавшихся злоупотреблений должностными лицами своим служебным положением.
Каковы причины живучести коррупции? Почему человечество, несмотря на многовековой опыт противодействия ей, не может достичь реальных результатов? Историко-правовой опыт показывает, что данная болезнь, которая превратилась почти в неизлечимую, обусловлена целым комплексом причин. Во-первых, противоречивый характер государственной политики по формированию и содержанию управленческих структур (с одной стороны, осуждение взяточничества и введение мер уголовного и административного характера за должностные правонарушения, а с другой — сокращение расходов на содержание государственного аппарата и фактическое поощрение «подношений» и «почестей»). Во-вторых, несовершенство законодательства. Достаточно сказать, что для принятия закона «О противодействии коррупции» в постсоветской России потребовалось 17 лет. В-третьих, со взяточничеством среди чиновников государственного аппарата боролись в основном представители самого аппарата, что приводило к двум последствиям: а) боровшиеся были органически не в состоянии менять коренные причины, его порождавшие, поскольку они восходили к важнейшим условиям существования самой системы; б) борьба против взяточничества нередко перерастала в борьбу против конкурентов на рынке коррупционных услуг. В-четвертых, бездействие либо отсутствие контролирующих органов. Специальные органы контроля за работой государственных учреждений создавались лишь периодически, однако их деятельность жестко регламентировалась государством. В-пятых, как отмечалось на круглом столе, проведенном Институтом государства и права РАН и Московским исследовательским центром по проблемам организованной преступности совместно с Американским университетом (Вашингтон) в мае 2000 г. в Москве, в живучести коррупции играли и играют немаловажную роль морально-нравственные ценности — попустительство к использованию служебного положения в личных целях в коллективе сослуживцев и беспринципность руководителей.
Среди причин живучести взяточничества и коррупции, на наш взгляд, следует также назвать психологический фактор: передававшиеся из поколения в поколение сложившиеся традиции, стереотипы. Необходимо также учитывать и то обстоятельство, что формы коррупции подобно хамелеону изменялись и государству требовался определенный временной промежуток для распознавания нового ее проявления.
Причинами, обусловливающими массовую коррупцию в современной России, являются: системный кризис, отбросивший страну по ряду показателей далеко назад; номенклатурная приватизация; организованная преступность, которая успешно использует взятки, подкуп для обеспечения своей безопасности; сохранение или даже усиление позиций в новой системе власти бывшей советской коррумпированной номенклатуры; популистские лозунги к усилению борьбы с коррупцией и отсутствие реальных шагов в данном направлении.
Учитывая научно-практическую направленность нашего исследования, считаем целесообразным на основе анализа историко-правового опыта внести некоторые предложения по совершенствованию мер противодействия коррупции.
Нам представляется актуальным вердикт древнеримского правителя Юлия Цезаря, категорически запрещавшего должностным лицам принимать какие-либо подарки и подношения. Современный же Гражданский кодекс, как известно (См. ст. 575), допускает дарение должностным лицам так называемых обычных подарков, стоимость которых не превышает пяти установленных законом минимальных размеров оплаты труда, что вряд ли является оправданным, ибо легализуется лазейка для подкупа должностных лиц.
Исторический опыт свидетельствует о том, что нуждается в уточнении и конкретизации сама дефиниция «коррупция». До недавнего времени в российском праве данный термин вообще отсутствовал. Он был введен в оборот лишь в указе Президента России «О борьбе с коррупцией в системе государственной службы» от 4 апреля 1992 г., но его трактовка последующими нормативными документами дается неоднозначно. Расплывчато он излагается и в «Конвенции Организации Объединенных Наций против коррупции», принятой 31 октября 2003 г. Генеральной Ассамблеей ООН: «Коррупция — это злоупотребление властью для получения выгоды в личных делах».
Мы поддерживаем предложение участников круглого стола по проблемам борьбы с организованной преступностью (май 2001 г., г. Москва), которые высказались за необходимость при совершенствовании законодательства провести четкую грань между коррупционным дисциплинарным проступком, коррупционным правонарушением и коррупционным преступлением по признакам степени тяжести наступления последствий как для гражданина, так и порядка управления. Историческим примером для такого разграничения может служить глава «О мздоимстве и лихоимстве» Уложения о наказаниях уголовных и исправительных 1845 г.
Является вполне реальным предложение исследователей В.Н. Лопатина, С.А. Карапетяна, В.В. Лазарева и С.В. Максимова, которые предлагают ввести единое понимание субъекта коррупционного правонарушения (дисциплинарного, гражданско-правового, административного и уголовного).
Заслуживает внимания опыт советского периода по привлечению к борьбе с коррупцией широких кругов общественности, по созданию различного рода комитетов, групп, ведомственных комиссий, действующих на общественных началах. В условиях современной многопартийной системы возможно привлечение к данной работе представителей как правящей, так и оппозиционных политических партий. Организация работы таких комиссий либо советов может иметь место, как при центральных властных структурах, так и на местах, например, при губернаторах или областных и краевых правительствах.
Видится значимым российский опыт XVIII и XIX вв., сложившейся в периоды правления Петра I и Александра I, по профилактике коррупции: введение экзаменов «на чин», а также составление своеобразных кодексов чести для чиновников.
И последнее. Следует отметить, что проблема коррупции не только и не столько правовая, сколько социально-политическая. Поэтому стратегия ее превенции должна опираться как на правовые рычаги, так и на меры экономического, социального и политического характера.
1.2. Общие вопросы квалификации взяточничества
Начинать процесс квалификации следует с установления фактических обстоятельств совершенного деяния. Применительно к преступлению, предусмотренному ст. 290 УК РФ, эта стадия имеет существенную особенность. Как известно, в большинстве случаев взяточничество носит латентный характер. Ш.Г. Папиашвили справедливо замечает, что в сокрытии этого преступления заинтересованы все его участники — взяткодатель и взяткополучатель, так как разоблачение их преступной деятельности им обоим угрожает привлечением к уголовной ответственности. Поэтому для изобличения виновных приходится использовать значительную часть комплекса негласных оперативно-розыскных мероприятий, ведущая роль среди которых принадлежит даче взятки под контролем.
Достаточно часто можно столкнуться с ситуацией, когда взятка еще не получена, а сотрудники правоохранительных органов уже располагают информацией о замышляемом преступлении. В подобной ситуации осуществляется уголовно-правовая оценка планируемого посягательства, и именно она может указывать на наличие оснований для проведения оперативно-розыскных мероприятий. На данном этапе применительно к взяточничеству значимыми являются следующие обстоятельства: кто, за какие действия и что получает. Например, незаконным будет применение оперативных методов в отношении лица, получающего материальное вознаграждение в связи со своей профессиональной деятельностью, потому что арсенал оперативно-розыскных средств применяется только для борьбы с преступлениями.
Само по себе выявление посягательства и лица, его совершившего, еще не создает надежной предпосылки для привлечения виновного к ответственности. Судебная перспектива во многом определяется процессом доказывания. Таким образом, ставшие известными на оперативном уровне фактические обстоятельства, свидетельствующие о наличии в действиях лица признаков состава преступления, предусмотренного ст. 290 УК РФ, «...должны быть установлены и доказаны».
Содержание второго этапа представляет собой поиск уголовно-правовой нормы. Следует согласиться с В.И. Малыхиным, что это центральная часть процесса квалификации преступлений. В основу поиска кладется объект посягательства.
При этом, устанавливая видовой объект, следует учитывать следующие обстоятельства: во-первых, необходимо выяснить, связано ли оцениваемое преступление со служебной деятельностью виновного и противоречит ли оно интересам последней. Далее следует определить место выполнения субъектом служебных обязанностей. Таким образом, мы установим вид общественных отношений, на которые совершено посягательство: идет ли речь о причинении вреда нормальной деятельности органов государственной власти, интересам государственной службы и службы в органах местного самоуправления, либо пострадали интересы службы в коммерческих и иных организациях. Следует помнить, что вывод об объекте также тесно связан с анализом субъекта.
Третий этап процесса квалификации — установление соответствия между фактическими признаками общественно опасного деяния и признаками избранного нами состава преступления, предусмотренного уголовным законом. На данном этапе правоприменителю следует принять решение о соотношении признаков квалифицируемого посягательства с признаками выбранного им состава преступления, описанного в уголовном законе, как единичного и общего. «Чтобы подвести единичное под всеобщее, требуется суждение». Следует заметить, что правила квалификации, указанные выше для преступления, предусмотренного ст. 290 УК, применимы и в отношении преступления, предусмотренного ст. 291 УК.

Далее, в рамках настоящего исследования, установив этапы и объемы процесса квалификации преступления, предусмотренного ст.ст. 290 и 291 УК РФ, следует определить объективные причины, порождающие ошибки в квалификации, не зависящие от воли правоприменителей — лиц, производящих дознание, следователей, прокуроров и судей. К их числу следует отнести следующие:
1. Несовершенство действующего уголовного закона. Следует помнить о том, что одним из необходимых условий правильного правоприменения является качество самого уголовного закона. Об этом С.В. Бородин, например, пишет: «Распространено мнение, что проблема преступности может быть решена путем принятия «хороших» законов. Особенно часто на недостатки уголовного законодательства ссылаются работники правоохранительных органов, осуществляющих дознание и предварительное следствие. Эта позиция нередко приводится журналистами в прессе. Указанная позиция в определенной степени обоснована».
2. Недостаточность разъяснений Пленумов Верховного Суда РФ по актуальным проблемам квалификации преступлений отдельных категорий, в частности, «О судебной практике по делам о взяточничестве и коммерческом подкупе».
Субъективные же факторы, порождающие квалификационные ошибки, следующие:
1. Недостаточное владение правоприменителями теорией уголовного права, в том числе теорией квалификации преступлений.
2. Недостаточное внимание правоприменителей на значения квалификационных версий, базирующихся на информации, полученной в ходе и по результатам проводимых следственных действий. Следует отметить, что указанная доказательственная информация подлежит учету при планировании следственных действий по тому или иному уголовному делу.
Следует согласиться с позицией В.И. Гетманского, который в качестве одной из причин необоснованных выводов по квалификации на стадии предварительного расследования указывает на «односторонность расследования, проявляющуюся в проверке лишь одной следственной версии по квалификации, и непринятие мер по установлению фактических данных, которые могли бы указывать на признаки иного (неквалифицированного, сложного) состава преступления».
3. Качество образования следователей и дознавателей, прежде всего, в структурных подразделениях ОВД.
Таким образом, следует отметить, что среди причин ошибок при квалификации преступлений на стадии возбуждения уголовного дела и предварительного расследования следует выделять факторы как объективного, так и субъективного свойств��, а в качестве основных мер, направленных на противодействие ошибкам при принятии квалификационного решения, следует назвать совершенствование норм Общей и Особенной части УК РФ; устранение межотраслевых и внутриотраслевых коллизий уголовно-правового регламентирования оснований ответственности; приведение разъяснений пленумов Верховного Суда в соответствие со структурой Особенной части уголовного закона; усиление контроля за качеством квалификационных решений со стороны руководителей следственных аппаратов и подразделений дознания, а также надзорной деятельности со стороны прокуроров.
Глава 2. Проблемы квалификации взяточничества
2.1. Квалификация получения взятки по объективным признакам
Прежде всего, в данном параграфе речь пойдет об объекте, предмете и объективной стороне состава преступления получение взятки.
Вопрос о соотношении видового объекта должностных преступлений с объектами конкретных составов данной главы в литературе всегда решался неоднозначно. Поэтому следует найти приемлемую конструкцию указанного элемента. Сегодня можно выделить такие полярные мнения, которые характеризуют понимание непосредственного объекта получения взятки, либо предельно конкретизируя его, либо расширяя его до пределов видового. Например, Б.В. Волженкин утверждает, что взяточничество, как и другие должностные преступления, посягает на нормальную деятельность государственного аппарата. Однако указанное широкое толкование не дает основы для разграничения состава получения взятки с другими, входящими в гл. 30, и даже может привести к ненадлежащей квалификации и неправильному назначению наказания.
С другой стороны, нельзя согласиться и с мнением А.Я. Светлова, который утверждает: «Получение взятки нарушает установленный порядок оплаты труда должностных лиц». Конечно, существует монополия государства в вопросах оплаты труда своих «представителей», а постоянный финансовый контроль также призван служить гарантией надлежащей мотивации их служебного поведения. Тем не менее, причинение вреда публично-правовому порядку оплаты труда служебной деятельности государственного служащего характеризует лишь внешнюю сторону преступления, предусмотренного ст. 290 УК РФ. О подобной ситуации следует говорить лишь в единичных случаях, в основном, применительно к получению взятки - вознаграждения за совершение законных действий. При этом мы должны учитывать, что, обращаясь к объекту, имеющему методологическое значение, недопустимо рассматривать единичные преступления. Следует основываться, прежде всего, на данных преступности указанного вида. В связи с этим следует признать, что представление об объекте получения взятки как о порядке оплаты труда чиновника неполно характеризует существо общественных отношений, поставленных под охрану ст. 290 УК РФ. Неполнота отражается в том, что не прослеживается очевидной связи между служебной деятельностью должностных лиц и государством как социальным институтом, с правами и законными интересами иных участников правоотношений.
Считаем, что объект преступления, предусмотренного ст. 290 УК РФ, характеризует, прежде всего, нормальное состояние взаимоотношений между должностным лицом, выступающим в роли посредника между государством, с одной стороны, а также физическими и юридическими лицами — с другой. При этом данное свойство следует рассматривать как процесс, обеспечиваемый надлежащим поведением перечисленных выше субъектов.
Таким образом, непосредственным объектом получения взятки являются общественные отношения, составляющие основу организации и деятельности государственного аппарата, а также основанная на законе деятельность государственного аппарата и авторитет органов власти и управления.

Дискредитируя государственную службу и службу в органах местного самоуправления, получение взятки побуждает чиновника к совершению иных преступлений и правонарушений, связанных с его служебной деятельностью.
Весьма интересны в рассматриваемом контексте результаты исследования уголовно-правовых, социологических и криминологических проблем борьбы со взяточничеством, проведенного Б.В. Волженкиным, В.Е. Квашисом и С.Ш. Цагикяном. Учеными установлено: общественная опасность взяточничества заключается в том, что оно открывает «дополнительные каналы для достижения других, самых разнообразных преступных замыслов». Л.Д. Гаухман отмечает: «Втянутые в коррупцию люди не способны добросовестно исполнять свои прямые обязанности, честно руководствоваться законными, нормативными актами, интересами дела. Их больше волнует корысть, баснословные гонорары». Извлечение должностным лицом незаконной материальной выгоды из своего служебного положения порождает его ангажированность, смещает ориентиры и ценности в деятельности чиновника, который уже не может служить надежным инструментом и опорой установленной законом системы власти.
Следует отметить, что в практической деятельности органов дознания и следствия вызывает затруднение не только выявление и пресечение рассматриваемого преступления, но и квалификация отдельных элементов его состава. Причем особую трудность в ряде случаев представляет установление предмета взятки.
Проблеме определения предмета всегда отводилась значительная роль в российском уголовном праве. Трудности на практике и разноплановость высказываемых в юридической литературе точек зрения по поводу характеристики предмета взятки приводили к расплывчатости и размытости этого понятия. А между тем данный признак состава преступления является исходным моментом при установлении объекта преступления и квалификации деяния.
Предмет преступления, предусмотренного ст. 290 УК РФ, — взятка. В новой редакции ст. 290 УК РФ кроме традиционных «денег, ценных бумаг и иного имущества», уточняется формулировка предмета «выгода имущественного характера»: незаконное оказание ему услуг имущественного характера, предоставление иных имущественных прав».
Именно установление факта получаемой взятки позволяет говорить и о наличии преступления, предусмотренного ст. 290 УК РФ.
Предмет взятки является важным признаком этого состава преступления, поскольку прямо влияет на значимость, степень общественной опасности данного деяния. Согласно ст. 290 УК РФ предмет взятки может выражаться «в виде денег, ценных бумаг, иного имущества либо в виде незаконных оказания ему услуг имущественного характера, предоставления иных имущественных прав за совершение действий (бездействие) в пользу взяткодателя или представляемых им лиц».
Из данного определения, содержащегося в Постановлении Пленума Верховного Суда РФ от 10 февраля 2000 г. № 6 «О судебной практике по делам о взяточничестве и коммерческом подкупе» можно выделить следующие признаки взятки:
имущественный характер выгоды;
незаконность ее предоставления;
3) предоставление такой выгоды за совершение действий (бездействия), связанных с использованием служебного положения должностного лица;
4) получение ее должностным лицом.
В данной работе представляется особо значимым дать характеристику каждому из названных выше признаков, так как квалификация предмета рассматриваемого состава с этой точки зрения вызывает особую сложность.
Важнейшее значение для квалификации имеет материальный характер взятки, который, собственно, и обеспечивает ее универсальную «востребованность», а также способность оказывать влияние ни служебное поведение должностного лица. У получающего взятку чиновника возникают обязанности перед взяткодателем вследствие оплаты последним выгодного для себя направления служебной деятельности мздоимца. «Оказание должностному лицу услуг нематериального характера за совершение или не совершение им по службе тех или иных действий (например, дача, устно или печатно, благоприятного отзыва о его работе, вступление в половую связь и т.д.) не может рассматриваться как взяточничество».
Понятия денег, ценных бумаг, имущества, выгод имущественного характера достаточно ясны, поэтому, по нашему мнению, нет особой нужды останавливаться на них подробно.
Однако дискуссионным сегодня, как и прежде, является вопрос о признании предметом взятки передачу во временное пользование движимого или недвижимого имущества. Ю.И. Ляпунов, например, считает, что предоставленная для временного проживания квартира или отданная в распоряжение должностному лицу без приобретения права собственности машина будут предметами взятки. А.Я. Светлов, напротив, полагает, что право пользования жилплощадью и иными объектами нельзя признать материальным, имущественным благом.
По нашему мнению, следует поддержать позицию Ю.И. Ляпунова, так как, в соответствии с гражданским законодательством, право пользования является вещным правом.
Например, гл. 18 ГК РФ называется: «Право собственности и другие вещные права на жилые помещения». Кроме того, по смыслу ч. 1 ст. 671 ГК РФ, договор найма жилого помещения является возмездным, ведь «... извлекая эту выгоду, взяткополучатель при других условиях должен был бы заплатить или потратить определенную сумму денег».
Подчеркнем, что уголовную ответственность влечет взятка, которая может быть как явной, так и прикрытой (замаскированной, завуалированной). Прикрытая взятка дается, например, под видом подарков родственникам.
«Если имущественные выгоды в виде денег, иных ценностей, оказания материальных услуг предоставлены родным и близким должностного лица с его согласия либо если он не возражал против этого и использовал свои служебные полномочия в пользу взяткодателя, действия должностного лица следует квалифицировать как получение взятки». Прикрытая взятка может выразиться в предоставлении выгодной, не соответствующей по характеру выполняемых функций предложенной денежной оплате работы должностному лицу или его родственникам, выплате завышенных авторских гонораров, завышенной оплате лекций, консультаций, проигрыше в азартной игре и т.п. Следует отметить, что прикрытые взятки составляют лишь очень незначительную часть выявленных взяток, что указывает не только на их сравнительную редкость, но и на сложность их расследования.
Если в качестве предмета взятки используются материальные ценности и вещи, оборот которых в Российской Федерации запрещен или ограничен, это ставит в обязанность правоприменителю дополнительно квалифицировать взяточничество по совокупности с преступлениями, предусмотренными статьями УК РФ, которыми установлена ответственность за их незаконный оборот. Подобной точки зрения придерживаются ученые, исследующие вопросы ответственности за должностные преступления. А.В. Галахова, например, указывает: «В тех случаях, когда предметом взятки является заведомо добытое преступным путем имущество, действия взяткополучателя следует квалифицировать по ст. 290 и ст. 175 УК».
Когда предметом взятки являются предметы, изъятые из оборота, то содеянное квалифицируется по совокупности с преступлением, представляющим собой незаконный оборот соответствующих предметов. Так, если предмет взятки — драгоценные металлы, содеянное следует квалифицировать по ст.ст. 290 и 191 УК РФ. Такая квалификация достаточна при условии, что в обязанности должностного лица не входит осуществление контроля за оборотом вышеназванных предметов. В случаях, если взяткополучатель является должностным лицом, в обязанности которого входит контроль за оборотом предметов, изъятых из оборота, то содеянное необходимо дополнительно квалифицировать по ст.ст. 285 и 286 УК РФ, поскольку взяткодатель совершает еще и злоупотребление должностными полномочиями и превышение власти. Здесь обязанности должностного лица определяются его служебными полномочиями и связаны с осуществлением прав и обязанностей, которыми это лицо наделено в силу занимаемой должности.
Не может рассматриваться в качестве взятки предоставление неимущественных выгод и «благ». При этом в качестве имущественной выгоды (и взятки, соответственно) нельзя рассматривать попустительство или продвижение по службе (даже связанное с повышением оклада), отказ от разглашения компрометирующих сведений, положительные характеристики, рекомендации и другие неимущественные блага. Также нельзя рассматривать в качестве взятки трудоустройство, если труд должностного лица или его близкого оплачивается эквивалентно трудовому вкладу, на тех же условиях, что и труд других работников той же квалификации. Во всяком случае, при расследовании прикрытых взяток необходимо установить то действие (бездействие, общее покровительство или попустительство) должностного лица, за которое предоставлена имущественная выгода.
В практике не рассматривается в качестве взяток предоставление имущественных выгод в виде услуг за счет учреждений, оказывающих такие услуги бесплатно (в том числе и в случае, когда учреждение наряду с бесплатными услугами оказывает те же услуги платно). Речь идет, например, о ситуации, когда родственника должностного лица незаконно или в обход конкурса или установленного порядка бесплатно «устраивают» в государственное или муниципальное учреждение образования или здравоохранения. Однако об устойчивой и единообразной судебной практике по этому вопросу говорить нельзя — такие дела просто не возбуждаются и не доходят до судов.
В качестве взятки может рассматриваться только незаконное вознаграждение. Например, премирование должностного лица вышестоящим начальником за хорошую работу и в соответствии с действующим законодательством не может рассматриваться в качестве взятки.
Однако следует учитывать, что в качестве взятки могут рассматриваться имущественные выгоды, незаконно предоставляемые и от имени государственных, муниципальных органов и организаций (например, глава местной администрации за счет средств муниципального образования незаконно предоставляет квартиру следователю за прекращение уголовного дела в отношении своего родственника).
С другой стороны, взятка может быть дана не только в интересах частных лиц, но и в «интересах» государственных и муниципальных организаций (например, руководитель государственного учреждения дает взятку должностному лицу вышестоящего органа за разрешение оказывать платные услуги населению). Пленум Верховного Суда в п. 12 Постановления от 10 февраля 2000 г. в связи с этим разъяснил: «Должностное лицо либо лицо, выполняющее управленческие функции в коммерческой или иной организации, предложившее подчиненному ему по службе работнику для достижения желаемого действия (бездействия) в интересах своей организации дать взятку должностному лицу, несет ответственность по соответствующей части статьи 291 УК РФ как исполнитель преступления, а работник, выполнивший его поручение, — как соучастник дачи взятки».
Не могут рассматриваться в качестве взятки имущественные блага, приобретаемые должностным лицом вне связи с его должностным положением и служебной деятельностью. Должностное лицо является важным элементом государственного аппарата, участником публично-правовых отношений. Одновременно чиновник остается членом гражданского общества, где он пользуется, с некоторыми ограничениями, всеми гражданскими правами и обязанностями. Например, в качестве потребителя он приобретает товары для личных нужд, пользуется услугами. Ярким примером смешения частной жизни и публичной службы служит дело К., рассматривавшееся с участием присяжных заседателей в Мособлсуде в 1995 г.. Сходное дело рассматривалось в 1995 г. в порядке надзора Президиумом Верховного Суда.
Однако, все же, отчасти права чиновников в частной сфере ограничены. Так, например, ФЗ «О государственной гражданской службе РФ» от 27.07.2004 г. № 79 запрещает государственным служащим «заниматься другой оплачиваемой деятельностью, кроме педагогической, научной и иной творческой деятельности», «заниматься предпринимательской деятельностью», «получать гонорары за публикации и выступления в качестве государственного служащего» и др.. Само по себе нарушение указанных запретов не влечет уголовной ответственности — это дисциплинарный проступок. Уголовная ответственность наступает лишь в случае, если служебное злоупотребление содержит состав преступления, предусмотренного УК РФ.
В качестве взятки может рассматриваться только такое имущественное предоставление, которое:
1) выступает в качестве вознаграждения должностного лица за уже совершенное действие (бездействие), связанное с использованием им своего служебного положения (взятка-вознаграждение, «благодарность»), либо
2) призвано побудить должностное лицо к совершению такого действия (взятка-подкуп).
Пленум Верховного Суда в п. 9 Постановления от 10 февраля 2000 г. разъясняет: «Суду следует указывать в приговоре, за выполнение каких конкретных действий (бездействия) должностное лицо... получило взятку от заинтересованного лица. Время их передачи (до или после совершения действия (бездействия) в интересах дающего) на квалификацию содеянного не влияет». Таким образом, Верховный Суд рассматривает в качестве взятки и заранее не обусловленное вознаграждение должностного лица за уже совершенное им действие или бездействие (как законное, так и незаконное). В теоретической литературе обычно отмечается, что заранее не обусловленное вознаграждение за законные действия не представляет общественной опасности и не может рассматриваться в качестве взяточничества, однако Верховный Суд занял другую позицию.
Толкование закона позволяет определить четыре вида действий (бездействия), связанных с использованием служебного положения, за которые дается взятка:
правомерные действия (бездействие), которые входят в служебные полномочия должностного лица;
правомерные действия (бездействие), которые не входят в служебные полномочия должностного лица, если оно в силу должностного положения может способствовать таким действиям (бездействию);
3) неправомерные действия, которые должностное лицо совершает, используя свое должностное положение (ч. 2 ст. 290 УК РФ — квалифицированный состав и, например, при совершении за взятку комплекса действий, часть из которых составляют действия правомерные, а часть — неправомерные, совокупности преступлений не будет);
4) общее покровительство или попустительство по службе.
Чаще всего взятка дается за действия, которые входят в служебные полномочия должностного лица. В таком случае должностное лицо использует фактические возможности, проистекающие из его служебного положения (должностной авторитет, служебные связи и др.). Постановление Пленума Верховного Суда РФ от 10 февраля 2000 г. в п. 4 разъяснило: «Под должностным положением, способствующим совершению определенных действий в пользу взяткодателя со стороны указанных должностных лиц, следует, в частности, понимать значимость и авторитет занимаемой должности, нахождение в подчинении иных должностных лиц, в отношении которых осуществляется руководство со стороны взяткополучателя. При этом судам следует иметь в виду, что использование личных отношений, если они не связаны с занимаемой должностью, не может рассматриваться как использование должностного положения».
Данное положение находит подтверждение и в примерах судебной практики. За получение взятки за незаконное выделение квартир обоснованно осужден начальник КЭУ гарнизона П., который занимал должность, не предоставлявшую ему права принимать самостоятельные решения о распределении жилой площади. К его полномочиям в этой сфере относилось лишь участие в подготовке плана распределения жилой площади между воинскими частями. Решение об утверждении этого плана принималось начальником гарнизона, а решение о распределении жилой площади между конкретными лицами — командиром части, которой выделено жилье. П. никаких решений в пределах своих полномочий в интересах взяткодателей не принимал. Он лишь путем фальсификации документов и личных просьб добивался принятия выгодных ему решений уполномоченными должностными лицами.

При этом внесенные изменения ФЗ № 97 в УК РФ, устанавливают возможность применения, назначения уголовного наказания в новой форме: используя кратность штрафа применительно к стоимости предмета взятки. На наш взгляд, незатруднительно будет как в судебном заседании, так и в совещательной комнате судьи при вынесении приговора применить подобную кратность к предмету в виде денег, ценных бумаг, имеющих денежный эквивалент. Другой вопрос, как определить стоимость предмета в виде «услуг имущественного характера, иных имущественных прав»? Такая проблема может возникнуть в связи с тем, что услуги и имущественные права сами по себе носят оценочный, не всегда определенный эквивалент по какой-либо таксе, прейскуранту, смете. А вопрос определения стоимостного выражения услуги или права носит существенный характер, так как от него зависит определение кратности назначенного судом штрафа как уголовного наказания. Например, должностное лицо получило в качестве предмета взятки проститутку на ночь. Как следует определять стоимость этой услуги? Или в качестве предмета взятки выступает право на первоочередное, привилегированное участие в каких либо конкурсах, торгах и т.п.? На основании каких тарифов, смет? Какими доказательствами это возможно подтвердить?
По этому поводу Пленум Верховного суда РФ в п. 9 Постановления указал, что «по смыслу закона предметом взятки или коммерческого подкупа наряду с деньгами, ценными бумагами и иным имуществом могут быть выгоды или услуги имущественного характера, оказываемые безвозмездно, но подлежащие оплате (предоставление туристических путевок, ремонт квартиры, строительство дачи и т.п.). Под выгодами имущественного характера следует понимать, в частности, занижение стоимости передаваемого имущества, приватизируемых объектов, уменьшение арендных платежей, процентных ставок за пользование банковскими ссудами. Указанные выгоды и услуги имущественного характера должны получить в приговоре денежную оценку». Проблема состоит в том, как объективно оценить такие виды предмета преступления взятки.
В юридической литературе, к нашему сожалению, отсутствуют достаточно подробные, конкретизированные или относительно определенные рекомендации решения этого вопроса. Авторы либо не дают ответ на этот вопрос, либо ссылаются на п. 9 Постановления Пленума Верховного суда РФ, также не содержащий определенности.
Проблема осложняется еще и тем, что гражданское законодательство легализует принятие подарков в определенных пределах. Так, в соответствии со ст. 575 ГК РФ «Запрещение дарения» «...не допускается дарение, за исключением обычных подарков, стоимость которых не превышает пяти установленных законом минимальных размеров оплаты труда:...3) государственным служащим и служащим органов муниципальных образований в связи с их должностным положением или в связи с исполнением ими служебных обязанностей».
В ст. 575 ГК РФ изменения, касающиеся определения в законодательном порядке стоимости размера подарка, были внесены 25.12.2008 г.. Эти дополнения являются результатом приведения национального законодательства в соответствие с отдельными международными актами. Кроме того, Россией ратифицирована Конвенция Организации Объединенных Наций против коррупции от 31 октября 2003 г. и Конвенции об уголовной ответственности за коррупцию от 27 января 1999 г., 25 декабря 2008 г. был принят Федеральный закон № 273-ФЗ «О противодействии коррупции».
Установленный Гражданским кодексом размер подарка, рассматривается отдельными учеными, как запрет привлечения к уголовной ответственности. В других случаях ученые указывает на отсутствие определенного размера взятки для привлечения к уголовной ответственности по ст. 290 УК РФ.
По нашему мнению, стоимость предмета взятки не может влиять на установление наличия или отсутствия наказуемости деяния по УК РФ. Основное значение в вопросе квалификации должен иметь умысел, а точнее его содержательность. Взятка отличается от подарка тем, что ее основой является направленность на последующее поведение взяткодателя, его изменение в пользу дающего взятку или представляемых им лиц. В отличие от взятки при передаче подарка одаряющий не ожидает от одаряемого никаких для себя или кого-либо действий (бездействия) в связи со своим должностным положением.
В случае, если размер передаваемого предмета взятки является незначительным, такие действия следует квалифицировать как малозначительные и отказывать в возбуждении уголовного дела либо выносить по��тановление о прекращении производства по делу на основании ч. 2 ст. 14 УК РФ «Малозначительность деяния».
Одной из многих проблем квалификации предмета взятки является содержательная сторона умысла, который должен включать в себя размер стоимости предмета взятки. Умысел должен включать осознанность взяткодателем стоимости предмета взятки, так как при отсутствии такого осознанного получения и определенности цены предмета взятки только на основании объективных показателей существенного нарушается принцип виновности. В ч. 2 ст. 5 УК «Принцип вины» установлен запрет объективного вменения, т.е. уголовной ответственности за невиновное причинение вреда, за то, что не охватывалось умыслом виновного лица. Следовательно, в основу всякой квалификации должно быть положено только и не иначе как субъективное вменение, основанное на содержательности осознанной деятельности конкретного лица, деяние которого подлежит квалификации при производстве по уголовному делу. В качестве примера можно привести следующую ситуацию: должностному лицу передается в качестве «подарка» юбилейная монета в упаковке. Возможно ли определить стоимость этой монеты на момент ее получения со стороны должностного лица? А ведь стоимость таких монет на стеллажах любого отделения Сбербанка России колеблется от 1000 руб. до 150 000 руб., хотя внешне они мало чем отличаются друг от друга. Таким образом, в основу постановления о привлечении в качестве обвиняемого, обвинительного заключения или обвинительного приговора должны быть положены доказательства осознанности получателем взятки стоимости полученного им предмета взятки.

Как подчеркивалось выше, взаимосвязь объекта и объективной стороны неразрывна. Поэтому, определив сущность объекта изучаемого нами явления, следует дать характеристику объективной стороне данного преступного посягательства.
Надлежащая квалификация объективной стороны указанного уголовно-правового состава приобретает сегодня особо значимый и неотложный характер. Это связано, в первую очередь, с возрастающей криминализацией общества в целом и глубоким укоренением коррупции в сфере государственной власти, а также с тем, что признаки объективной стороны являются в большей степени казуистичными и допускают наличие разночтений при их толковании. В данной работе сделана попытка провести краткий анализ того, что составляет объективную сторону преступления, предусмотренного ст. 290 УК РФ, так как более подробное изучение этого элемента требует отдельного исследования.
Объективная сторона преступления, предусмотренного ст. 290 УК РФ, выражается в получении должностным лицом взятки за действия (бездействие) в пользу взяткодателя или представляемых им лиц, если такие действия (бездействие) входят в служебные полномочия должностного лица, либо оно в силу должностного положения может способствовать таким действиям (бездействию), а равно за общее покровительство или попустительство по службе.
Состав преступления — формальный. Взяточничество, как и любые другие преступления, поражает объект — охраняемые уголовным законом общественные отношения. Тем самым взяточничество причиняет вредные последствия в виде нарушения нормальной деятельности государственного аппарата и подрыва авторитета государственной и муниципальной власти. Однако данные последствия остаются за рамками состава преступления и не характеризуют его объективную сторону.
Сама неизбежность этих последствий позволила законодателю сконструировать состав взяточничества как формальный, избавив правоохранительные органы от лишней бюрократической работы. Подтверждение такой позиции законодателя можно найти в п. 11 Постановления Пленума Верховного Суда от 10 февраля 2000 г. Верховный Суд РФ в указанном Постановлении разъяснил: «Дача взятки... а равно ее получение должностным лицом... считаются оконченными с момента принятия получателем хотя бы части передаваемых ценностей. В случаях, когда должностное лицо... отказалось принять взятку... взяткодатель или лицо, передающее предмет взятки... несет ответственность за покушение на преступление, предусмотренное статьей 291 УК РФ... Если обусловленная передача ценностей не состоялась по обстоятельствам, не зависящим от воли лиц, пытавшихся передать или получить предмет взятки... содеянное ими следует квалифицировать как покушение на получение либо дачу взятки... Не может быть квалифицировано как покушение на дачу или получение взятки... высказанное намерение лица дать (получить) деньги, ценные бумаги, иное имущество либо предоставить возможность незаконно пользоваться услугами материального характера в случаях, когда лицо для реализации высказанного намерения никаких конкретных действий не предпринимало». Получение взятки может выразиться как в действии, так и в бездействии, достаточно сложном по содержанию, которое включает в себя:
принятие взятки должностным лицом как волеизъявление;
принятие взятки как получение имущественного блага.
Принятие взятки должностным лицом как волеизъявление составляет основу объективной стороны взяточничества, которая может быть выполнена только лично должностным лицом. Выполнение данной части может быть выражено в форме активного или пассивного согласия должностного лица на получение имущественной выгоды. При этом не имеет значения, является ли данное волеизъявление условием совершения действия, либо представляет собой реакцию на благодарность взяткодателя за уже совершенное действие (бездействие).
Поскольку принятие взятки как волеизъявление входит в объективную сторону получения взятки, такое волеизъявление (требование незаконного вознаграждения, выражение согласия его принять) даже при отсутствии каких-либо действий, направленных на передачу предмета взятки, представляется правильным квалифицировать как действия, непосредственно направленные на получение взятки, т.е. как покушение на получение взятки (особенно это очевидно в случае, когда взяткополучатель рассчитывает, что предмет взятки находится у взяткодателя при себе). В практике такие действия, однако, квалифицируются как приготовление к получению взятки.
Принятие взятки как получение имущественного блага может быть выполнено не только лично должностным лицом, но и иным лицом, действующим от имени должностного лица и в его интересах (получение взятки через посредника). При этом преступление будет оконченным с момента передачи взятки посреднику в ее получении, Посредник в получении взятки сегодня признается в большинстве случаев в качестве пособника взяткополучателя, которому тот доверил получение от своего имени конкретной взятки или получение взяток в качестве систематической деятельности, Однако, на наш взгляд, посредничество во взяточничестве представляет собой самостоятельное преступление.

Принятие взятки как получение имущественного блага может выразиться:
в фактическом завладении предметом взяточничества в виде денег, ценных бумаг, вещей;
в приобретении (точнее — оформлении, сделка будет ничтожной, т.к. противоречит основам правопорядка и нравственности) имущественного права, например, на недвижимость или на именную ценную бумагу;
3) в фактическом пользовании предоставленными услугами и иными имущественными выгодами (например, выполнение работ в пользу взяткополучателя, неистребование кредитором долга при наступлении срока платежа);
4) в приобретении (оформлении) права, предоставляющего имущественную выгоду (например, беспроцентного кредита), или освобождении от обязанностей (например, прощение долга).
Проф. П.С. Яни подчеркивает, что для выполнения объективной стороны получения взятки необходимо наличие обоих ее элементов (как принятия взятки — волеизъявления, так и принятия взятки — получения имущественного блага). При отсутствии второго элемента речь может идти только о неоконченном преступлении. При отсутствии первого элемента уголовная ответственность вовсе исключается. Так, если должностное лицо не может ввиду несостоятельности вернуть долг, а кредитор прощает долг, мотивируя это благодарностью за ранее совершенные в пользу кредитора действия по службе, — получения взятки не будет, если должностное лицо не соглашается с прощением долга. При этом использование служебных полномочий в пользу кредитора действительно могло иметь место, но должностное лицо может считать это, например, дружеской услугой, не обусловленной получением имущественной выгоды (т.е, злоупотреблением полномочиями или дисциплинарным проступком). Само по себе завладение предметом взятки не может рассматриваться в качестве получения взятки, если должностное лицо в активной или пассивной форме не выразило согласия на получение взятки. Интересен случай, рассмотренный профессором П.С. Яни. Так, инспектор ГИБДД Е. во время дежурства на посту остановил автомобиль, у водителя которого не оказалось документов на машину, однако имелась справка из отделения милиции, удостоверяющая факт кражи документов. В соответствии с инструкцией он должен был задержать автомобиль, однако, проявив сочувствие, отпустил водителя. От предложенного вознаграждения в сумме 50 долларов США Е. отказался. После того как водитель уехал, Е. обнаружил на столе 50 долларов США, оставленные для него водителем. С этими деньгами он и был задержан на месте (проводилась операция «Чистые руки»), ему было предъявлено обвинение в получении взятки. Уголовное дело было прекращено на стадии предварительного расследования за отсутствием в деянии состава преступления.
Подчеркнем, что в объективную сторону взяточничества не входят те действия, за совершение которых, дается взятка. Чтобы квалифицировать содеянное как оконченное получение взятки, достаточно, чтобы взятка была получена за такие действия. При этом не имеет значения, были или нет эти действия выполнены фактически.
Говоря о действиях, за совершение которых дается взятка, следует определить, что под ними подразумевается. Действием (бездействием) признается такое поведение должностного лица, на которое он правомочен или обязан выполнить в соответствии с возложенными на него обязанностями. При этом данное действие (бездействие) должно быть совершено в пользу взяткодателя. Для правильной квалификации необходимо в каждом конкретном случае устанавливать, за выполнение какого именно действия (бездействия) должностное лицо получило взятку от заинтересованного лица.
Под должностным положением, способствующим совершению определенных действий в пользу взяткодателя со стороны должностных лиц, следует, в частности, понимать значимость и авторитет занимаемой должности, нахождение в подчинении иных должностных лиц, в отношении которых осуществляется руководство со стороны взяткополучателя.
В соответствии с законом, выделяются следующие три формы использования должностного положения:
а) совершение действия (бездействия) в пользу взяткодателя, входящих в служебные полномочия должностного лица;
б) использование возможностей других должностных лиц для совершения действий (бездействия) в пользу взяткодателя;
в) оказание покровительства либо попустительства по службе в отношении лиц, подчиненных взяткодателю.

При рассмотрении первой формы использования должностного положения следует обратиться к исследованиям, проведенным Б.В. Волженкиным. Он отмечает, что содержание понятия, формулируемого как «совершение деяния, входящего в круг полномочий должностного лица», в юридической литературе объясняется по-разному. Особую значимость приобретает проблема признания должностного лица виновным в получении взятки за законное деяние, совершенное не путем действий (бездействия), входящих в его «служебные полномочия», а путем использования должностных полномочий. Ч. 1 ст. 290 УК РФ предусматривает, что должностное лицо за полученное вознаграждение должно совершить в интересах взяткодателя только такие действия, которые отвечают двум основным признакам: носят законный характер и основаны на использовании полномочий. То есть это не только права и обязанности по занимаемой субъектом должности, но и те фактические возможности, которые может использовать данное лицо в силу авторитета занимаемой им должности в государственном органе, органе местного самоуправления, в государственном (муниципальном) учреждении, Вооруженных Силах или иных войсках и воинских формированиях. Поэтому для правильной квалификации содеянного требуется установить прямую связь между: законно совершенным деянием (действием или бездействием), непосредственным использованием лицом функций должностного лица или представителя власти; совершенным деянием, ставшим возможным в силу того, что его исполнение входило в полномочия должностного лица и всецело зависело только от него, в награду за которое была получена взятка. В то же время следует согласиться с мнением правоведов о том, что использование субъектом одних только личных связей и отношений, если они не связаны с занимаемой должностью, для достижения результата, желательного для лица, передавшего ему вознаграждение, не может но рассматриваться как использование должностного положения.
В качестве второй формы получения взятки принято рассматривать совершение действий, не входящих в полномочия самого должностного лица, но с использованием им возможностей других должностных лиц путем способствования таким действиям. В Законе указано, что получение взятки в такой форме возможно только «в силу должностного положения», благодаря чему должностное лицо «может способствовать» таким действиям (бездействию). Существенным признаком будет фактическое получение лицом имущественной выгоды, которая достигается путем прямого использования должностных полномочий в период исполнения функций либо прямого привлечения и использования возможностей других лиц, при этом использование возможностей других лиц предполагает объективную возможность виновного оказать на них влияние, употребив для этой цели свои полномочия. Считаем, что использование авторитета других лиц не может входить в состав признаков объективной стороны получения взятки, поскольку не является частью общественных отношений и относится к моральной категории. Иначе это будут действия другого лица либо соучастие в получении взятки.
Таким образом, привлечение должностного лица к ответственности по ч. 1 ст. 290 УК РФ возможно только при совершении действий (бездействия), которые стали возможны лишь в силу использования должностных полномочий лично либо оказания воздействия на других лиц в рамках должностной деятельности.
Необходимым условием наличия третьей формы получения взятки является наличие непосредственного подчинения должностному лицу конкретных работников. Отметим, что общее покровительство и попустительство не всегда выражаются в конкретном действии или бездействии. Однако Верховный Суд ориентировал практику на установление конкретного содержания тех действий (бездействия), которые входят в содержание «общего покровительства и попустительства».
Так как, как подчеркивает Пленум Верховного Суда РФ в постановлении от 10 февраля 2000 г. № 6 «О судебной практике по делам о взяточничестве и коммерческом подкупе», требуется установить конкретные факты при рассмотрении конкретного дела, попустительство и покровительство должно определяться не характером служебных отношений, а наличием конкретных форм проявления, наступление которых стало возможным лишь в результате совершения (несовершения) руководителем действий в пользу подчиненного. В качестве таковых могут выступать: внеочередное необоснованное передвижение по службе, присвоение внеочередного специального звания, назначение на должность при наличии более достойных претендентов, незаслуженное поощрение, сокрытие факта совершенного подчиненным или представляемым им лицом противоправного поведения и совершение тому подобных действий, не вызываемых необходимостью.
Считаем необходимым, в рамках рассмотрения положений, касающихся объективной стороны получения взятки, подчеркнуть следующее: в случае получения должностным лицом денег, ценных бумаг и других материальных ценностей я��обы за совершение действий (бездействия), которое он не может осуществить из-за отсутствия служебных полномочий или невозможности использовать свое служебное положение, данное деяние следует квалифицировать при наличии умысла на приобретение указанных ценностей как мошенничество по ст. 159 УК РФ. Владелец ценностей в таких случаях несет ответственность за покушение на дачу взятки, если передача ценностей преследовала цель совершения желаемого для него действия (бездействия) указанным лицом.
Если лицо получает от кого-либо деньги или иные ценности якобы для передачи должностному лицу или лицу, выполняющему управленческие функции в коммерческой или иной организации, в качестве взятки либо предмета коммерческого подкупа и, не намереваясь этого делать, присваивает их, содеянное им следует квалифицировать также как мошенничество. Действия владельца ценностей в таких случаях подлежат квалификации как покушение на дачу взятки.
Следует еще раз напомнить, что получение взятки — формальный состав преступления. Оно признается оконченным деянием с момента принятия должностным лицом хотя бы части взятки. В случаях, когда заранее обусловленная взятка не была получена по обстоятельствам» не зависящим от воли взяткополучателя (например, ввиду пресечения преступления оперативными сотрудниками милиции в момент ее передачи), содеянное им должно квалифицироваться как покушение на получение взятки по ч. 3 ст. 30 и ст. 290 УК РФ.
Не может быть квалифицировано, как покушение на получение взятки высказанное намерение лица получить деньги, ценные бумаги, иное имущество либо возможность незаконно пользоваться услугами нематериального характера в случаях, когда лицо для реализации высказанного намерения никаких конкретных действий не предпринимало.
Вымогательство имущественных благ в пользу государственных и муниципальных органов и учреждений в практике не рассматривается ни в качестве вымогательства взятки, ни в качестве имущественного (против собственности) вымогательства. Иногда такие действия могут образовать состав преступления, предусмотренного ст. 286 или 169 УК РФ.
Подводя итоги сказанному о содержании объективных признаков получения взятки, следует обратить внимание на следующие положения.
Непосредственным объектом получения взятки являются общественные отношения, составляющие основу организации и деятельности государственного аппарата, а также основанная на законе деятельность государственного аппарата и авторитет органов власти и управления.
Правила ст. 575 ГК РФ нельзя распространять на случаи взяточничества, поскольку при рассмотрении проблем взяточничества должен соблюдаться примат уголовного, а не гражданского права. Получение взятки, ни при каких обстоятельствах, не может быть признано дарением, так как предполагает встречные обязательства взяткополучателя, что не свойственно договору дарения. Рекомендации установить минимальную сумму взятки-вознаграждения за совершение законных действий в размере трех тысяч рублей не отвечают требованиям законности и обоснованности, так как малозначительность взятки связана не только и не столько с ее размером, сколько с обусловленностью ею деятельности должностного лица, степенью влияния на такую деятельность.
В заключение следует подчеркнуть, что новая редакция ст. 290 УК РФ существенно детализирует объективную сторону преступления по сравнению с предыдущими, вследствие чего в данной работе проведен анализ только самых характерных признаков объективной стороны уголовно-правовых составов преступления получения — дачи взятки, так как рассмотрение данных вопросов в уже указанных рамках позволяет выделить основу для правильной и надлежащей квалификации деяния по статье, предусматривающей ответственность за получение взятки.
2.2. Квалификация получения взятки по субъективным признакам
Субъективные признаки характеризуют содержание таких элементов состава преступления, как субъективная сторона и субъект. Субъективная сторона представляет собой психическое отношение виновного к содеянному. В свою очередь, содержание субъекта любого преступления определяется особенностями объекта посягательства.
Данная взаимозависимость полностью подтверждается корректировкой понимания субъекта получения взятки,ставшей следствием коренной ломки господствующих общественных отношений. Поэтому следует безоговорочно принять и далее исходить из позиций А.И. Марцева, согласно которой «... содержание элементов носит исторически изменчивый характер».
Интересны данные опроса сотрудников правоохранительных органов, проведенного В.Н. Борковым. 42 % опрошенных заявили, что самой сложной проблемой, возникающей в процессе квалификации взяточничества, является проблема субъекта. При этом уяснение особенностей субъекта преступления, указанного в примечании к ст. 285 УК РФ, является необходимым как для констатации состава получения взятки, так и для квалификации действий определенного лица, получающего незаконное материальное вознаграждение в силу наличия надлежащих полномочий и занимаемого положения и тем самым причиняющего существенный вред нормальной деятельности государственной власти, подрывающего авторитет публичного аппарата управления.
Отметим, что одним из субъектов получения взятки является должностное лицо. Однако, в п. 4 постановления Пленума Верховного Суда РФ № 6 от 10.02.2000г. указано также, что субъектом преступления, предусмотренного статьей 290 УК РФ, надлежит признавать, при наличии к тому оснований, и такое должностное лицо, которое хотя и не обладало полномочиями для совершения действия (бездействия) в пользу взяткодателя или представляемых им лиц, но в силу своего должностного положения могло способствовать исполнению такого действия (бездействия) другим должностным лицом.
Уголовно-правовое понятие должностного лица закреплено в примечании к статье 285 УК РФ и состоит в следующем: должностными признаются лица, постоянно, временно или по специальному полномочию осуществляющие функции представителя власти либо выполняющие организационно - распорядительные, административно - хозяйственные функции в государственных и муниципальных учреждениях, а также в Вооруженных Силах РФ, других войсках и воинских формированиях России. Несомненно, что общим основанием для признания тех или иных лиц должностными следует считать характер выполняемых ими функций. По характеру и содержанию деятельности одни и те же категории работников могут выполнять и функции, связанные с административно-хозяйственными либо организационно-распорядительными обязанностями, и функции профессиональные. Поэтому решающим признаком при признании лица должностным будет установление того, какие функции в каждом конкретном случае выполняло данное лицо: должностные или профессиональные.
Закон связывает статус должностного лица с выполнением именно властных или иных управленческих функций (функции представителя власти либо организационно-распорядительные, административно-хозяйственные функции). Взятку должностное лицо должно получить именно в связи с выполнением им этих функций, что и должно быть установлено при расследовании преступления. Изучая вопросы, касающиеся определения характера функций, в связи с которыми лицо получает взятку, необходимо рассмотреть следующий пример: «заведующий кафедрой в государственном университете Ж. получил от представителя издательства тысячу долларов США в качестве вознаграждения за принятие выгодных для издательства условий договора об издании учебника (условия относились к срокам подготовки учебника, размеру авторского вознаграждения), написанного преподавателями кафедры. Ж. выступал в качестве ответственного редактора, ему также было поручено подписание издательского договора. В возбуждении уголовного дела о взяточничестве было отказано на том основании, что, хотя Ж. и является должностным лицом, получение им вознаграждения не связано с занимаемой им должностью. Полномочия Ж. на подписание договора удостоверены доверенностью, выданной авторами учебника, и не относятся к его должностным полномочиям. Не удалось привлечь Ж. к ответственности и за причинение иму��ественного ущерба путем злоупотребления доверием. Дело в том, что ст. 165 УК РФ предусматривает ответственность только за причинение ущерба «собственнику или иному владельцу имущества», тут же Ж. причинил имущественный ущерб в виде неполученных доходов (упущенной выгоды) не собственнику и не владельцу имущества, а представляемой стороне в обязательственных отношениях».
Закон говорит о полномочиях должностного лица, выполняемых «постоянно, временно или по специальному полномочию». Пленум Верховного Суда в п. 1 Постановления от 10 февраля 2000 г. разъяснил: «Выполнение перечисленных функций по специальному полномочию означает, что лицо исполняет определенные функции, возложенные на него законом (стажеры органов милиции, прокуратуры и др.), нормативным актом, приказом или распоряжением вышестоящего должностного лица либо правомочным на то органом или должностным лицом. Такие функции могут осуществляться в течение определенного времени или одноразово либо совмещаться с основной работой (народные и присяжные заседатели и др.)». Долгое время дискуссионным остается вопрос о том, можно ли рассматривать в качестве получения взятки действия должностных лиц, незаконно выполняющих функции должностного лица (присвоивших властные полномочия или наделенные такими полномочиями с нарушением закона). Следует отметить, что отрицательный ответ на данный вопрос возможен лишь в случае, когда речь идет о служащих, присвоивших должностные полномочия. В такой ситуации ответственность указанных лиц должна наступать по ст. 288 УК РФ. Если же речь идет о лицах, незаконно наделенных должностными полномочиями (например, иностранный гражданин назначен на должность государственной службы, что противоречит законодательству о государственной службе), то таковое может рассматриваться в качестве должностного. Причина такого решения кроется в том, что УК РФ говорит не о лице, наделенном в законном порядке должностными полномочиями, а о лице, выполняющем определенные функции (т.е. о фактической деятельности). Такое толкование действительно и в отношении лиц, наделенных полномочиями лицами или органами, не имевшими на это права (например, президент субъекта Федерации назначил прокурора, хотя это не относится к ведению субъекта Федерации). Во всяком случае, иная точка зрения должна быть догматически обоснована, причем необходима выработка приемлемого в практике критерия отграничения должностных лиц от лиц, лишь выполняющих функции должностного лица, но должностными лицами не являющихся. Не может рассматриваться в качестве должностного лицо, лишь изображающее должностное, создающее видимость его присутствия, однако функций должностного лица не выполняющее.
Закон различает две категории должностных лиц:
представители власти;
лица, выполняющие управленческие (организационно-распорядительные или административно-хозяйственные) функции в органах публичной власти и определенных организациях.
Говоря о первом случае, следует подчеркнуть, что лицо должно быть правомочным осуществлять функции представителя власти. До сих пор в уголовном праве России понятие «представитель власти» имеет неоднозначный характер. Его определение содержится в примечании к ст. 318 УК РФ и в п. 2 Постановления Пленума Верховного Суда РФ от 10 февраля 2000 г. № 6 «О судебной практике по делам о взяточничестве и коммерческом подкупе».
Так, в соответствии с примечанием к ст. 318 УК РФ, представителем власти признается должностное лицо правоохранительного или контролирующего органа, а также иное должностное лицо, наделенное в установленном порядке распорядительными полномочиями в отношении лиц, не находящихся от него в служебной зависимости. Причем необходимо учитывать, что данная дефиниция относится ко всем статьям УК РФ, и это дает возможность использовать ее в контексте данной работы. Обращаясь к данному понятию, необходимо, прежде всего, отметить логическое несовершенство указанного законодательного определения. В данном примечании допущена логическая ошибка — понятие представителя власти определяется путем указания на признак «должностное лицо». С другой стороны, в примечании к ст. 285 УК РФ понятие «должностного лица» определяется путем указания на «представителя власти». Следует также учитывать и тот факт, что представители власти наделены не только распорядительными, но и нормотворческими полномочиями. Также нет четкого разъяснения, что следует понимать под «служебной зависимостью». Верховный Суд в п. 2 Постановления Пленума Верховного Суда РФ от 10 февраля 2000 г. № 6 «О судебной практике по делам о взяточничестве и коммерческом подкупе» дал толкование вышеназванным вопросам, разъяснив, что к представителям власти относятся лица, осуществляющие законодательную, исполнительную или судебную власть, а также работники государственных надзорных или контролирующих органов, наделенные в установленном законом порядке распорядительными полномочиями в отношении лиц, не находящихся от них в служебной зависимости, а также организаций независимо от их ведомственной подчиненности. Ими могут быть, например, члены Совета Федерации, депутаты Государственной Думы, депутаты законодательных органов государственной власти субъектов РФ, члены Правительства РФ и органов исполнительной власти субъектов РФ, судьи федеральных судов и мировые судьи, наделенные соответствующими полномочиями, работники прокуратуры, налоговых, таможенных органов, органов МВД и ФСБ РФ, состоящие на государственной службе аудиторы, государственные инспекторы и контролеры, военнослужащие при выполнении возложенных на них обязанностей по охране общественного порядка, обеспечения общественной безопасности и иных функций, в связи с которыми военнослужащие наделяются распорядительными полномочиями. Б.В. Волженкин, комментируя указанное положение, уточнил, что «в строгом смысле слова представителем власти является лицо, наделенное от имени государства или местного самоуправления распорядительными, нормотворческими или контрольными полномочиями в отношении лиц, которые не подчинены ему (по службе или в силу трудовых отношений). Именно такие лица и осуществляют законодательную, исполнительную или судебную власть, а также местное самоуправление (что является формой публичной власти)». Со своей стороны, однако, заметим, что функции представителя власти могут выполнять также лица, не связанные с государственными органами или организациями служебными или трудовыми отношениями. Необходимо различать представителей власти и иных лиц: так, например, в соответствии со ст. 117 УПК РФ, капитан морского судна, находящегося в дальнем плавании, является органом дознания. Работникам коммерческих организаций (в том числе и организованных на акционерных началах) законодательством субъекта Федерации может быть предоставлено право налагать административные взыскания, например, за правонарушения на общественном транспорте. Не состоят на государственной или муниципальной службе присяжные заседатели, представители общественности, которым предоставлены властные полномочия в связи с участием их в охране общественного порядка и борьбе с правонарушениями.
Следует упомянуть, что до некоторых пор также достаточно сложным представлялся вопрос о должностных лицах органов местного самоуправления как субъектах преступлений, предусмотренных гл. 30 УК РФ. В соответствии с Конституцией и Федеральным законом от 24 августа 1995 г. «Об общих принципах организации местного самоуправления в Российской Федерации», органы местного самоуправления не относились к органам государственной власти, а их должностные лица — к категории государственных служащих. При этом, если мы говорим о служащих органов местного самоуправления, выполняющих организационно-распорядительные и административно-хозяйственные функции, указанное обстоятельство, в соответствии с п. 1 примечания к ст. 285 УК РФ, не играет решающей роли. Если же мы анализируем, является ли ��ицо представителем власти, то на первый взгляд, в соответствии с Уголовным законом, постановлением Пленума Верховного Суда РФ от 10 февраля 2000 г. № 6 «О судебной практике по делам о взяточничестве и коммерческом подкупе» нельзя отнести представителей органов местного самоуправления, наделенных властными полномочиями, обеспеченными возможностью принуждения, к представителям власти.
Однако, в настоящее время, с принятием и вступлением в силу Федерального закона от 6 октября 2003 г. № 131-ФЗ «Об общих принципах организации местного самоуправления в Российской Федерации», в данном вопросе появилась ясность. В ст. 2 указанного Федерального закона закреплено понятие должностного лица и указано, что должностным лицом местного самоуправления является выборное лицо, либо заключившее контракт (трудовой договор) лицо, наделенное исполнительно-распорядительными полномочиями по решению вопросов местного значения и (или) по организации деятельности органа местного самоуправления.
Из приведенного определения следует, каким образом лицо становится должностным, а также указывается, какие функции данное лицо должно выполнять для признания его должностным.

Ко второй группе должностных лиц относятся лица, выполняющие управленческие (организационно-распорядительные или административно-хозяйственные) функции в органах публичной власти и определенных организациях. Отметим, что для констатации статуса должностного лица в отношении таких управленцев необходимо установить следующие обстоятельства: лицо выполняет именно организационно-распорядительные или административно-хозяйственные, а не какие-либо иные функции; эти функции выполняются именно в тех органах и организациях, которые указаны в законе (в государственных органах, органах местного самоуправления, государственных и муниципальных учреждениях, а также в Вооруженных Силах Российской Федерации, других войсках и воинских формированиях Российской Федерации). В Постановлении Пленума Верховного Суда РФ от 10 февраля 2000 г. № 6 «О судебной практике по делам о взяточничестве и коммерческом подкупе» закреплено, что организационно-распорядительные функции включают в себя, например, руководство коллективом, расстановку и подбор кадров, организацию труда или службы подчиненных, поддержание дисциплины, применение мер поощрения и наложение дисциплинарных взысканий. К административно-хозяйственным функциям могут быть, в частности, отнесены полномочия по управлению и распоряжению имуществом и денежными средствами, находящимися на балансе и банковских счетах организаций и учреждений, воинских частей и подразделений, а также совершение иных действий: принятие решений о начислении заработной платы, премий, осуществление контроля за движением материальных ценностей, определение порядка их хранения и т.п.
При этом Пленум Верховного Суда лишь приводит примеры рассматриваемых функций. Тем самым отсутствие определения организационно-распорядительных и административно-хозяйственных функций вызывает сомнения у правоприменителя по поводу иных, не указанных в п. 3 Постановления Пленума Верховного Суда от 10 февраля 2000 г. «О судебной практике по делам о взяточничестве и коммерческом подкупе», правомочий должностного лица. Данное обстоятельство породило множество точек зрения на определение рассматриваемых функций. Но все они сводятся к тому, что «если субъект занимает должность, в связи с которой он обладает правом совершать по службе юридически значимые действия, влекущие определенные правовые последствия, следовательно, он выполняет организационно-распорядительные и административно-хозяйственные функции».
В ст. 290 УК РФ Федеральным законом № ФЗ-97 был расширен перечень субъектов получения взятки. Теперь к уголовной ответственности за получение взятки может быть привлечено не только должностное лицо (гражданин Российской Федерации), но и иностранное должностное лицо, а также должностное лицо публичной международной организации, понятие которых указано в Примечании 2 к ст. 290 УК РФ. Прежде иностранные должностные лица и должностные лица публичной международной организации, совершившие преступления против государственной власти, интересов государственной службы и службы в органах местного самоуправления, несли уголовную ответственность только в случаях, предусмотренных международными договорами РФ. Новеллы устанавливают в отношении иностранных должностных лиц и должностных лиц публичной международной организации уголовную ответственность за дачу, получение взятки и посредничество при взяточничестве на общих основаниях.
Помимо нововведений в УК РФ на основании ФЗ № 97 внесены изменения и в административное законодательство (ст. 19.28 КоАП РФ).
В юридической литературе ученые отмечали проблемы несовершенства прежней редакции ст.19.28 КоАП РФ в части ее противоречивости, значительности штрафов, ведущих к банкротству юридического лица, возможности провокации незаконного вознаграждения и т.п..
Прежняя редакция Примечания к ст. 19.28 КоАП РФ в п. 1, давая понятие должностного лица, отсылала к Примечаниям 1-3, 5 ст. 285 и ст.201 УК РФ. Новеллы внесли изменения, дополнив Примечание к ст. 19.28 КоАП РФ понятием иностранного должностного лица и должностного лица публичной международной организации. При этом законодатель не проявил последовательность в законодательном оперировании терминологией. Она выражается в том, что понятие должностного лица и лица, выполняющего управленческие функции в коммерческой и иной организации, в КоАП РФ не дается, так как имеется отсылка к примечанию ст. 290 УК РФ (где даны эти определения), и почему-то в примечании ст. 19.28 КоАП РФ отсутствует ссылка на это же примечание к ст. 290 УК РФ для определения понятия иностранного должностного лица, а также должностного лица публичной международной организации. Вместо такого отсылочного способа введено текстуальное понятие этих лиц в примечании ст. 19.28 КоАП РФ. По нашему мнению, следовало бы ввести отсылку всех субъектов ст.19.28 КоАП РФ на примечание к ст. 290 УК РФ.
В связи с рассмотрением проблем квалификации лица, совершившего деяние, предусмотренное ст. 290 УК, следует указать, что в теории и практике неоднозначно понимается должностное положение учителей, преподавателей вузов и других педагогов. При изучении конкретных дел можно встретить как прекращение дел, так и осуждение педагогов за взятки при сходных обстоятельствах, и практика эта крайне нестабильна. В течение последних лет преобладает тенденция к признанию педагогов должностными лицами. Обычно это происходит в случаях циничного взяточничества, когда педагог вымогает или требует взятку.
Если же обратиться к закону, то мы видим, что в объем законодательного понятия «должностное лицо» не включается, исходя из определения, приведенного в примечании 1 ст. 285 УК РФ, объем понятия «преподаватель». Следовательно, в соответствии с законодательным определением должностного лица, преподаватель не может рассматриваться в качестве субъекта получения взятки. Исключение может составлять случай, когда преподаватель включен в состав государственной экзаменационной или аттестационной комиссии (так называемые ГЭК и ГАК). Состав указанных комиссий формируется приказом ректора высшего учебного заведения, следовательно, можно говорить, что указанное лицо выполняет свои функции в установленном законом порядке. Именно закрепление преподавателя приказом вышестоящего лица в составе указанных комиссий позволяет рассматривать его в конкретном случае в качестве субъекта получения взятки. В связи с вышесказанным считаем необходимым учитывать это обстоятельство правоприменителями при рассмотрении конкретных дел. Несомненно также, что существует потребность в законодательном определении организационно-распорядительных и административно-хозяйственных функций должностного лица.
Проблема, рассмотренная в связи с определением случаев наличия должно��тного положения у педагогов, касается и врачей. По нашему мнению, следует признавать получением взятки получение имущественного предоставления за выдачу больничного листа, за действия в составе МСЭК, КЭК и иных подобных комиссий. В этом случае врач, даже и не выполняющий каких-либо управленческих функций в организации здравоохранения, выступает в качестве представителя власти. Так, «врач-хирург обоснованно признан должностным лицом и осужден за то, что совершал служебные подлоги из корыстных побуждений и неоднократно получал взятки за выдачу фиктивных листков нетрудоспособности. Действия врача квалифицированы по п. «б» ч. 4 ст. 290 и по ст. 292 УК РФ. Как указано в приказе о приеме на работу врача-специалиста, на него в числе других обязанностей возлагалось проведение экспертизы временной нетрудоспособности». Представитель администрации государственного или муниципального лечебного учреждения может нести ответственность за получение взятки и в связи с осуществлением организационно-распорядительных или административно-хозяйственных функций. При этом получение вознаграждения (в том числе и незаконного) врачом за оказание медицинских услуг не должно рассматриваться в качестве получения взятки.
Отметим, что значительную сложность представляет также вопрос о квалификации действий референтов, консультантов, специалистов и иных служащих, не обладающих властными и управленческими полномочиями, но обеспечивающих осуществление полномочий государственными органами и должностными лицами, участвующих в подготовке управленческих решений и иных документов. Часто они признаются должностными лицами и привлекаются к ответственности в связи с получением взяток за действия, совершению которых они «в силу должностного положения могут способствовать».
Отдельно необходимо рассмотреть, каким образом характеризуется положение эксперта. В исследованиях, посвященных данной проблеме, проведение экспертизы в суде в большинстве случаев не воспринимается как выполнение должностных функций. Эксперт, как правило, не наделяется какими-либо властными или управленческими полномочиями при осуществлении своей профессиональной деятельности. Заключение является всего лишь изложением собственного мнения по поставленным вопросам. Зачастую указанное лицо находится на службе в МВД, однако даже в этом случае он дает заключение не от имени государства, а от своего имени. В связи с этим, в случае дачи им заведомо ложного заключения, независимо от наличия корыстного мотива, эксперт должен нести ответственность по ст. 307 УК. Поэтому совершенно правильным является заострение внимания Н.А. Егоровой, например, на делах, встречающихся в судебной практике и демонстрирующих нам ошибочность квалификации судом совершенного деяния как получение взятки; «Р. и К. осуждены за получение взяток, которые получили, «используя свое служебное положение автотехнического эксперта экспертно-технического отдела УВД Костромской области, за составление экспертного заключения в интересах участника дорожно-транспортного происшествия».
В российской следственной и судебной практике возникает еще немало трудностей при решении вопросов о признании отдельных категорий работников должностными лицами, и имеются тенденции, как к расширению, так и к сужению круга лиц, признаваемых субъектами должностных преступлений. Тем не менее, понятие должностного лица, данное в примечании к ст. 285 УК РФ, не требует скорого (революционного) законодательного пересмотра. Определение круга лиц, относимых к субъектам должностных преступлений, требует выверенного подхода и должно основываться прежде всего на законе и складывающейся на его основе судебной практике.
Субъективная сторона получения взятки, по мнению подавляющего большинства ученых, характеризуется виной в виде прямого умысла и корыстной целью.
Взяткополучатель осознает, что принимает незаконную имущественную выгоду за действие (бездействие), совершаемое с использованием должностного положения, либо за общее покровительство или попустительство по службе, и желает этого.
Для квалификации содеянного в качестве взяточничества не имеет значения, было ли лицо намерено в момент получения взятки выполнить то действие, за которое дана взятка. Определяющим является то, что взяткополучатель желает получить предмет взятки и осознает, что получает взятку.
Сложность раскрытия содержания умысла при получении взятки объясняется тем, что состав сконструирован как формальный. Закон же определяет умысел применительно к материальным составам. Необходимо согласиться с П.С. Дагелем, который писал: «В формальных составах форма вины определяется психическим отношением к деянию, и для характеристики преступления как умышленного, достаточно признания лицом общественной опасности своего действия или бездействия». Данное событие само по себе оказывает разрушительное воздействие на интересы государственной службы, приводит к ее дискредитации. «Вредные последствия здесь настолько очевидны и наступают с такой неизбежностью, что законодателю нет необходимости специально указывать их в диспозиции уголовно-правовой нормы». Несомненно, что коррумпировавший служащий понимает степень и характер общественной опасности в каждом случае получения взятки.
Следует подчеркнуть, что получение вознаграждения должностным лицом при отсутствии умысла совершить какое-либо действие по службе и неимении объективной возможности для этого, не составляет рассматриваемого преступления. В указанном случае деяние может квалифицироваться как злоупотребление служебным положением, так как нет необходимых признаков субъективной стороны состава получения взятки. Однако существуют и иные мнения. Например, Е.В. Волженкин считает, что «получение должностным лицом... денег, ценных бумаг и других материальных ценностей якобы за совершение действия (бездействия), которое он не может осуществить из-за отсутствия служебных полномочий или невозможности использовать свое служебное положение, следует квалифицировать при наличии умысла на приобретение указанных ценностей как мошенничество по статье 159 УК РФ».
Мы считаем, что указанное разъяснение относится только к тому случаю, когда должностное лицо, получая ценности, изначально не намерено совершить какое - либо действие или содействовать его совершению, используя служебное положение. Если же должностное лицо заблуждается относительно своих возможностей или намерено превысить должностные полномочия (что впоследствии окажется невозможным) - содеянное следует квалифицировать как получение взятки.
Отметим случаи, когда должностное или любое другое лицо выступает в качестве ложного посредника во взяточничестве. В данной ситуации умысел направлен на завладение имуществом путем обмана и нет намерения передавать ценности должностному лицу, а значит содеянное следует квалифицировать как мошенничество, а действия